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25 de Agosto de 2019

Choque de realidade. Hans Kelsen, Ronald Dworkin e o Juiz como “mera boca da lei”

há 4 meses

Em que pese a complexidade do tema, este será tratado de forma concisa, o que poderá acarretar em supressão de importantes fundamentos das concepções dos pensadores do título, porém nosso foco será a eliminação de uma confusão identificada no meio jurídico relacionada às teorias de referidos autores.

A motivação para tal empreitada é puramente pessoal. Não gosto muito de rótulos. É fato que por me incomodarem, tenho a tendência a pesquisá-los e desmistificá-los. Criei a palestra “Extinção da Justiça do Trabalho” apenas rebatendo três rótulos de índole filosófica, econômica e histórica a respeito do tema. Verifiquei ao longo do tempo que tais rótulos auxiliam no entendimento de assuntos complexos e funcionam como um escape à grande gama de informações que devemos armazenar em nosso cérebro, porém na maioria das vezes geram uma falsa concepção geral e levam a graves danos.

Não sou o primeiro a tocar no assunto, mas é extremamente comum ouvirmos e lermos que “a partir de 1948, com a redação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, foi iniciada uma nova fase na ordem jurídica, acarretando em uma necessidade de nova interpretação dos princípios e direitos fundamentais. O magistrado passa a ter papel fundamental nesta nova sistemática e deixa de ser “mera boca da lei” para ser “boca da justiça. Ocorre o abandono do positivismo de Hans Kelsen e aplica-se a força normativa dos princípios capitaneada por Ronald Dworkin e Robert Alexy”.

Em primeiro lugar não vamos entrar no mérito entre as semelhanças (poucas) e distinções (muitas) entre as teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy.

Em segundo lugar, no meio acadêmico é conhecido o debate intenso entre Ronald Dworkin e o positivista Herbert Hart, mas percebe-se também que este segundo estudioso não é tão debatido fora da academia, por isso vamos tratar de Hans Kelsen.

O fato é que a teoria do Direito de Ronald Dworkin a partir da década de 90 foi sendo introduzida em nosso país de forma parcial. Em geral, os professores ao trabalharem sua obra “Levando os direitos a sério” escolhem a leitura apenas dos capítulos 2 e 3 (Modelos de Regras I e II). Não existe uma análise do capítulo 1 no qual o autor expõe claramente que pretende desenvolver uma “Teoria Liberal do Direito” e não geral. Motivo pelo qual critica o positivismo, mas na realidade um positivismo na visão de Ronald Dworkin que em muito destoa do positivismo de Kelsen e de Hart, sendo certo que as "normas de textura aberta", elucidadas por Herbert Hart rebatem qualquer concepção de normas, regras e princípios de Dworkin.

Porém, no tocante à interpretação jurídica, foco deste post, existe o artigo “De que maneira o direito se assemelha à literatura” que foi inserido como o capítulo 6 da obra “Uma questão de princípio” de Ronald Dworkin. Em suma o autor defende que o magistrado ao julgar um “caso difícil” deverá agir como um romancista que escreve em grupo. Neste grupo cada membro escreve uma parte do romance, e aquele que redige o capítulo seguinte deverá se ater ao conteúdo anterior para não perder o nexo. Vem daí sua concepção de coerência e integridade do Direito, que possui tanta influência no meio acadêmico brasileiro que foi inserida no artigo 926 do CPC como base da uniformização da jurisprudência nos tribunais.

É a tese do Direito como um “romance em cadeia”. Em suas palavras “Cada Juiz, então, é um romancista na corrente”. Ao final conclui que sempre haverá uma resposta certa para cada caso, devendo o magistrado analisar os casos semelhantes passados e independentemente de suas concepções e subjetividades, sempre haverá uma resposta correta e adequada ao caso, inexistindo subjetividade do aplicador da lei. Tal concepção da "resposta correta" também é trata pelo autor em sua obra anterior “Levando os direitos a sério” no capítulo 4 “Casos difíceis”.

Em contrapartida, Hans Kelsen desenvolveu sua obra “Teoria Pura do Direito” com o objetivo de concebê-lo como uma ciência passível de ser aplicada em qualquer ordenamento jurídico em qualquer momento histórico. Entretanto, no capítulo VIII de sua obra trata da “Interpretação”.

O subtítulo "1 d" tem a seguinte denominação “O Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação”. Vale a transcrição de trecho do capítulo:

Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que – (...) têm igual valor (...) Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura que a lei representa – não significa que ela é norma individual, mas apenas uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral”.

Resta evidente que na visão de Hans Kelsen o magistrado tem plena liberdade em sua decisão, adequando suas convicções à “moldura” que seria o ordenamento jurídico, porém não existiria uma única resposta correta, como na visão de Dworkin. Aliás um dos grandes embates entre Dworkin e Hart reside neste ponto. Hart também defende uma atribuição de discricionariedade ao magistrado, ao passo que Dworkin defende uma limitação, pois existiria uma única sentença a ser dada para cada caso.

E para colocar um fim à concepção de que Hans Kelsen defende a interpretação legal como apenas uma operação matemática da lei ao caso concreto, sem aspectos externos como moral e justiça, vale a seguinte transcrição de sua obra “Teoria Pura do Direito”:

“Na medida em que, na aplicação a lei, para além da necessária fixação da moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pôr, possa ter ainda lugar uma atividade cognoscitiva do órgão aplicador do Direito, não se tratará de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras normas que , aqui, no processo da criação jurídica, podem ter a sua incidência: normas de Moral, normas de Justiça, juízo de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc.”

É fato que a discussão merece muitos mais linhas, todavia já restou evidente o equívoco da premissa inicial sobre as teorias de interpretação jurídica. Em resumo Hans Kelsen atribui grande esfera de liberdade ao magistrado, ao passo que a teoria de Dworkin a restringe ao identificar uma única resposta correta.

Por fim, a teoria de Dworkin enfatiza o caráter político do Direito, ao passo que Hans Kelsen enfatiza a pureza da teoria do Direito como ciência, mas não como aplicação a qual considera como um ato de vontade do magistrado, por isso é também pautado na moral, na justiça e no bem comum.

Novamente enfatizo que tal esclarecimento não se trata de um pioneirismo de minha parte, mas espero ter acrescentado mais um ponto a um tema tão relevante e interessante.

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*Glauco Bresciani Silva - Juiz do Trabalho do TRT da 2ª Região. Especialista em Filosofia do Direito pela PUC/MG. Harvard University Certificate in Course Justice. Palestrante da Escola Judicial do TRT da 2ª Região. Professor de cursos preparatórios para concursos públicos e Exame da OAB e pós-graduação. Colaborador do site http://www.direitoteoriaepratica.com.br.

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